Difamación, honra y libertad de expresión: la eficacia horizontal del artículo 2331

Cuando el Tribunal Constitucional declaró por primera vez, en 2008, que el artículo 2331 del Código Civil era inaplicable por inconstitucionalidad, podría pensarse que el problema de la reparación civil por difamación quedaba resuelto. Diecisiete años y decenas de sentencias después, el propio Tribunal sigue dividiéndose en cada nuevo caso, y en agosto de 2025 tres de sus ministras votaron en sentido contrario a lo que ya parecía doctrina asentada. Esto no es un accidente ni una anomalía que debamos atribuir a la composición circunstancial del Tribunal en un momento dado. Es, según sostendré aquí, la consecuencia estructural de un fenómeno que la profesora Pamela Prado, de la Universidad de Valparaíso, ha descrito con precisión en su trabajo sobre responsabilidad civil y derechos fundamentales: cuando el agresor de un derecho fundamental no es el Estado sino otro particular, ambos sujetos de la relación son, simultáneamente, titulares de derechos fundamentales. Y esa singularidad —que no existe en los casos verticales frente al Estado— es exactamente lo que impide que la protección de la honra frente a la difamación se consolide alguna vez como una doctrina cerrada y pacífica.

Por qué los casos entre particulares son estructuralmente distintos

Prado propone, como punto de partida metodológico, distinguir dentro de la responsabilidad civil por lesión a derechos fundamentales dos grandes grupos de casos: aquellos en que el agresor es el Estado, y aquellos en que lo es un particular. Esta distinción no es meramente clasificatoria ni obedece a una preferencia expositiva; la propia autora advierte que se justifica “por la naturaleza y estructura de los derechos en juego”. La razón que da es la que aquí me interesa desarrollar: cuando quien vulnera un derecho fundamental es el Estado, la relación es asimétrica en un sentido específico —el Estado ejerce poder, no es titular de un derecho fundamental que compita con el del ciudadano—. Pero cuando el agresor es otro particular, la situación cambia de naturaleza: “ambos sujetos involucrados son titulares de esos mismos derechos”, advierte Prado, y además el agresor ha contravenido normas constitucionales que garantizan derechos de los que él también es, en principio, titular.

Esa observación, que puede parecer casi obvia enunciada en abstracto, tiene una consecuencia muy concreta cuando se aplica al artículo 2331: quien difama a otra persona no está actuando en un vacío de derechos. Está, casi siempre, ejerciendo —o invocando ejercer— su propia libertad de expresión, garantizada en el mismo artículo 19 de la Constitución que protege la honra de quien resulta difamado. No se trata, entonces, de un caso de “derecho versus poder”, como en la relación con el Estado, sino de un caso de “derecho versus derecho”. Y esa es, precisamente, la clase de conflicto para el cual Prado propone como herramienta el test de ponderación: no para determinar de forma abstracta si la honra “vale más” que la libertad de expresión, sino para identificar, caso a caso, cuándo el ejercicio de un derecho por parte del agresor constituye en realidad un abuso del mismo, y con ello, cuáles son los requisitos —en particular, la culpa y el daño reparable— que permiten construir la responsabilidad civil resultante.

Lo que dice —y lo que oculta— el artículo 2331

El texto de la norma, redactado hace más de un siglo, dispone lo siguiente:

Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

Artículo 2331, Código Civil

Leída sin el marco que propone Prado, esta norma parece simplemente una regla probatoria estricta: exige acreditar un daño patrimonial concreto, algo que en la difamación rara vez existe. Pero leída a la luz de la distinción entre casos verticales y horizontales, el artículo 2331 revela algo más interesante: es, en realidad, una norma que ya contiene —aunque de forma implícita y probablemente no deliberada por su redactor original— una ponderación fijada de antemano por el legislador. Al exigir prueba de daño patrimonial y, sobre todo, al mantener la exceptio veritatis como eximente absoluta, el artículo 2331 estaba, en los hechos, dándole un peso comparativamente mayor a la libertad de expresión y a la libre circulación de información —incluso información dañina, mientras sea verdadera— que a la honra del afectado. No es casualidad que la norma esté ubicada precisamente en el título de los delitos y cuasidelitos civiles junto a las reglas generales de responsabilidad extracontractual: el legislador decimonónico ya intuía que este era un terreno de tensión entre dos intereses legítimos, y resolvió esa tensión a favor de la libre expresión mediante una regla rígida.

El problema —y aquí es donde comienza la intervención del Tribunal Constitucional— es que esa ponderación legislativa, fijada de una vez y para siempre en 1855, dejó de resultar aceptable a la luz de una Constitución que en 1980 elevó la honra al rango de derecho fundamental autónomo, con protección reforzada mediante recurso de protección y con un contenido que la propia jurisprudencia ha vinculado directamente a la dignidad humana. La rigidez del artículo 2331 —que no permite matizar según la gravedad de la imputación, la posición de las partes, o el contexto en que ocurrió la difamación— resultaba cada vez más difícil de sostener frente a un derecho constitucional que exige, como cualquier otro, una protección judicial efectiva y proporcionada al caso concreto.

La respuesta del Tribunal Constitucional: honra sin ponderación explícita

A partir del fallo Rol N°2429-2007 (“Valdés con Irarrázabal Covarrubias”, sentencia de 10 de junio de 2008), el Tribunal Constitucional comenzó a declarar el artículo 2331 inaplicable por inconstitucionalidad en casos concretos, construyendo con el tiempo una línea jurisprudencial que hoy puede considerarse consolidada, aunque —como veremos— no unánime. El razonamiento se apoya en tres argumentos: que la honra emana de la dignidad humana y exige tutela judicial efectiva (artículo 19 N°4); que no existe razón que justifique tratar a las víctimas de difamación de forma distinta a las víctimas de cualquier otro delito o cuasidelito civil, para quienes el daño moral sí es indemnizable sin condiciones adicionales (artículo 19 N°2); y que condicionar la indemnización a la prueba de un perjuicio patrimonial vacía de contenido el núcleo esencial del derecho (artículo 19 N°26).

Lo que llama la atención de esta construcción, vista desde el marco de Prado, es que los tres argumentos están formulados enteramente desde la perspectiva de la víctima. En ningún momento la línea jurisprudencial mayoritaria confronta explícitamente el derecho del agresor —la libertad de expresión— y pregunta si, en el caso concreto, ese derecho justifica mantener alguna forma de protección reforzada para quien difunde información sobre otro. El Tribunal opera, en los hechos, como si estuviera resolviendo un caso vertical: el “poder” del artículo 2331 sobre la víctima se declara inconstitucional, y punto. Esto es comprensible desde una perspectiva de resultado —protege más eficazmente a las víctimas de difamación—, pero dejaba abierta una pregunta que, tarde o temprano, alguien iba a formular explícitamente: ¿qué pasó con el otro derecho fundamental en juego?

La vía paralela de la Corte Suprema: una ponderación disfrazada de interpretación

Existe una segunda ruta, desarrollada de forma independiente por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, que merece atención porque —sin proponérselo explícitamente— se acerca más al ejercicio de ponderación que reclama el marco de Prado. En lugar de recurrir a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la Corte ha razonado que el artículo 2331, correctamente leído, nunca excluyó el daño moral: se trataría simplemente de una reiteración de la regla general según la cual quien demanda debe probar sus perjuicios, no de una exclusión deliberada y especial del daño extrapatrimonial en materia de honra. Para sostenerlo, la Corte traza un paralelo con el artículo 1556, norma sobre responsabilidad contractual que tampoco menciona expresamente el daño moral y que, sin embargo, nadie ha interpretado en las últimas décadas como una exclusión de éste.

Esta vía tiene una ventaja estructural sobre la del Tribunal Constitucional: no necesita declarar nada inconstitucional caso a caso, por lo que no depende de que la parte afectada litigue primero una cuestión de constitucionalidad antes de poder demandar el fondo. Pero tiene también una limitación distinta: al presentarse como un simple ejercicio de interpretación literal —”la norma nunca dijo lo que parecía decir”— evita, igual que la vía constitucional, confrontar explícitamente la tensión con la libertad de expresión. La exceptio veritatis, que ninguna de las dos vías toca, es el único punto del artículo 2331 donde esa tensión sigue operando de forma visible: si el demandado prueba que lo dicho era verdad, no hay indemnización, sin importar cuánto haya dañado la reputación del demandante. Ese resabio —la única pieza del artículo 2331 que ambas líneas jurisprudCiales dejan intacta— es, en el fondo, la última ponderación explícita que el sistema chileno conserva entre honra y libre expresión: la verdad sigue pesando más que la reputación, incluso cuando duele.

El voto de minoría de 2025: la libertad de expresión reclama su lugar

En este contexto es donde cobra sentido el fallo Rol N°15533-2024, de agosto de 2025. Las ministras Catalina Lagos y Alejandra Precht —a cuyo razonamiento adhirió también la ministra María Pía Silva— no votaron en contra de la protección de la honra por conservadurismo ni por apego formalista a la letra de la ley. Su argumento, leído a la luz del marco de Prado, es exactamente el que la línea jurisprudencial mayoritaria había evitado formular durante diecisiete años: que el artículo 2331 cumple una función legítima al “armonizar” dos derechos constitucionales en tensión, y que restringir la indemnización por daño moral opera como una medida idónea para evitar un efecto inhibidor sobre la libertad de expresión. En otras palabras, sostienen que el contenido esencial del derecho a la honra no incluye, necesariamente, un derecho automático a la reparación pecuniaria del daño moral —que esa sería solo una de varias formas posibles de protección, y que corresponde al legislador, no al juez constitucional caso a caso, decidir cuánta se otorga sin desincentivar el ejercicio legítimo de la expresión.

No hace falta compartir esta posición para reconocer que tiene una consistencia interna que la jurisprudencia mayoritaria, formulada enteramente desde el lado de la víctima, no había necesitado desarrollar hasta ahora. El voto de minoría no es una anomalía dentro del sistema: es la manifestación, tarde pero inevitable, de la estructura de derecho-contra-derecho que Prado identifica como la marca distintiva de los casos de eficacia horizontal. Y si esa estructura es correcta, entonces no debería sorprendernos que la doctrina del artículo 2331 nunca se estabilice del todo en una sola dirección, por más que la tendencia actual favorezca claramente a las víctimas de difamación. Cada nuevo caso vuelve a plantear la misma pregunta que los casos verticales frente al Estado no necesitan hacerse: ¿cuánto debe ceder un derecho fundamental legítimo del agresor para reparar el de la víctima?

Por qué la honra y la vida privada no se protegen igual: la ponderación explica la diferencia

Esta lectura también permite entender, y no solo describir, un matiz que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido de forma constante sin explicar del todo por qué: que la vulneración de la honra exige divulgación a terceros —así lo resolvió respecto de un banco que mantuvo por error a un cliente como moroso solo en registros internos, sin publicarlo (2006), y respecto de insultos recibidos de forma privada por teléfono y correo electrónico, sin proyección pública (2010)—, mientras que la vulneración de la vida privada no tiene ese mismo requisito y, más aún, puede configurarse incluso divulgando hechos verdaderos.

Si se aplica el marco de Prado, la explicación aparece con claridad: en los casos de honra, el conflicto es genuinamente bilateral —hay una imputación, que puede ser verdadera o falsa, y por lo tanto hay siempre una libertad de expresión potencialmente legítima del lado del agresor, que exige exigir divulgación pública como umbral mínimo antes de intervenir—. En los casos de vida privada, en cambio, el “derecho” que invoca quien divulga información íntima ajena rara vez tiene el mismo peso: la sola circunstancia de que algo sea verdadero no constituye, por sí sola, un interés protegido comparable a la libertad de expresión sobre asuntos de relevancia pública. Por eso la exceptio veritatis —que en la honra puede salvar por completo al agresor— no opera aquí: la verdad de lo divulgado no compensa la ausencia de un interés público que justifique la intromisión. La ponderación, en otras palabras, se resuelve de forma distinta en cada caso, no porque sean reglas arbitrarias distintas, sino porque el peso relativo de los derechos en conflicto es distinto según se trate de una imputación (donde compite la libertad de expresión) o de una exposición de intimidad (donde compite, en el mejor de los casos, un interés informativo mucho más débil).

Consecuencias prácticas para quien evalúa un caso

Para quien hoy enfrenta una campaña de difamación —incluidas las modernas “funas” en redes sociales— esta forma de entender el problema tiene consecuencias concretas. No basta con acreditar que el comentario fue dañino: conviene, desde el inicio, construir el caso identificando explícitamente el lado del agresor. Si la imputación era falsa y se divulgó a terceros, el caso se sitúa en el terreno de la honra, donde la jurisprudencia mayoritaria hoy favorece la indemnización del daño moral, pero donde la prueba de la verdad de lo dicho sigue siendo una defensa absoluta —lo que exige anticipar y descartar esa vía antes de litigar—. Si, en cambio, lo divulgado era cierto pero pertenecía a la esfera íntima sin que existiera un interés público legítimo que lo justificara, el caso se sitúa en el terreno de la vida privada, donde la verdad no salva al demandado y el análisis se centra, más bien, en si existía o no ese interés público que habría inclinado la balanza a favor de quien informó.

En síntesis

El artículo 2331 sigue escrito en el Código Civil tal como se redactó hace más de un siglo, pero conviene resistir la tentación de contar su historia reciente como una simple línea ascendente de protección a las víctimas de difamación que ya llegó a su destino. Leída con el marco que propone Pamela Prado, esa historia es más bien la de un conflicto estructural entre dos titulares de derechos fundamentales que el sistema chileno todavía no ha resuelto mediante una ponderación explícita y estable, sino mediante rutas jurisprudenciales —la inaplicabilidad constitucional, la reinterpretación de la Corte Suprema— que protegen a la víctima sin necesariamente confrontar del todo el derecho del agresor. El voto de minoría de agosto de 2025 no cierra esa historia ni la revierte; simplemente hace explícito lo que la estructura misma del problema —dos particulares, cada uno titular de derechos— siempre contuvo. Para cualquiera que evalúe hoy una demanda por difamación, esa es la pregunta de fondo que conviene tener presente, más allá de si el precedente reciente juega a favor: no si hubo daño, que casi siempre lo hay, sino cuánto pesa, en el caso concreto, el derecho que el agresor invoca frente al de la víctima.